dnes je 24.2.2020

Input:

Přechod OSVČ na s. r. o.

15.1.2020, , Zdroj: Verlag Dashöfer

3.12
Přechod OSVČ na s. r. o.

Mgr. Milan Vaňkát

Tento příspěvek se bude zabývat přechodem osoby samostatně výdělečné na společnost s ručením omezeným. Předtím, než začne OSVČ s faktickým přechodem a jeho realizací, je vhodné si samotný přechod nejprve důkladně rozmyslet a naplánovat. Těmto úvodním úvahám, tj. přípravě, se bude věnovat následující kapitola. Ve chvíli, kdy si OSVČ zhodnotí, zda přechod na s. r. o. má smysl, a rozmyslí si některé základní parametry budoucí společnosti, lze přistoupit k realizaci samotného přechodu. Postupu, resp. variantám přechodu, se pak bude zabývat další kapitola tohoto příspěvku. Závěrem je připojeno stručné shrnutí.

Příprava

Jak je uvedeno výše, přechod z OSVČ na s. r. o. je třeba důkladně rozmyslet a naplánovat. V rámci toho přípravného kroku je vhodné zvážit především důvod přechodu, časování a parametry budoucí společnosti.

Na prvním místě je nutné zvážit, proč další výkon podnikatelské činnosti jako OSVČ nepostačuje či není vhodný, a též, zda přechod na s. r. o. skutečně bude krokem dobrým směrem. Pokud jde o zvážení důvodu přechodu, je to důležité proto, aby skutečně tento důvod či záměr mohl vést k zamýšlenému výsledku. Zvažuje-li OSVČ přechod na s. r. o. například z důvodu snahy o legální daňovou optimalizaci, je vhodné to prokonzultovat se zkušeným účetním či daňovým poradcem, zda přechod na s. r. o. skutečně může vést k tomuto výsledku. Jde-li totiž například o jednočlenné s. r. o. bez zaměstnanců, nemusí být přechod nutně tak výhodný, jak by se mohl zdát. Mezi další důvody, které některé OSVČ vedou k přechodu na s. r. o., patří například úmysl ucházet se o různé granty či dotace, snaha o vytvoření „korporátního image”, zamýšlený budoucí prodej, či třeba snaha snížit osobní odpovědnost apod.

Na druhém místě je vhodné promyslet správné načasování přechodu. Aby byl přechod pokud možno co nejplynulejší, je na místě učinit některá základní rozhodnutí. Mezi tato rozhodnutí patří například to, od jakého data má společnost vykonávat svou činnost, zda bude se zahájením činnosti s. r. o. ukončena činnost OSVČ, anebo bude přechod postupný, anebo OSVČ a s. r. o. budou fungovat paralelně (trvale či dočasně) apod. Z praktického pohledu se jeví jako nejjednodušší zahájit činnost s. r. o. s novým rokem (konec daňového roku) či alespoň se začátkem nového měsíce. Závisí však též na tom, jak moc je přechod urgentní, a jaké jsou potřeby OSVČ.

Na třetím místě je třeba uvážit, jaké parametry má mít budoucí s. r. o. S tím souvisejí praktické otázky jako například, zda má být založena nová s. r. o. či dojde ke koupi tzv. ready made společnosti, kdo bude jednatelem a společníkem, a pokud jich bude více, jakým způsobem budou zavazovat společnost, jaká bude výše základního kapitálu, kde bude mít společnost sídlo, co bude předmětem její činnosti, zda má dojít k přechodu práv a povinností na novou s. r. o. apod. Tento krok tedy navazuje na předchozí, neboť záměr OSVČ předurčuje, jak by měla s. r. o. vypadat a co by měla vlastně vykonávat.

Postup

Pokud si OSVČ přechod na s. r. o. dostatečně zváží, samotnou realizaci to může ulehčit. Existuje několik možností, resp. variant, jak přechod zrealizovat, přičemž některé lze kombinovat. Nicméně všechny varianty počítají s tím, že si OSVČ zajistí s. r. o. Způsobů zajištění s. r. o. existuje více, avšak dle mého názoru je nejjistější založení nové s. r. o. S ohledem na právní podmínky, náklady a časovou náročnost by se nemělo jednat o příliš komplikovaný krok. Samotné založení a vznik nové s. r. o., s ohledem též na podrobné zpracování v jiných pramenech, není předmětem tohoto příspěvku. Pokud jde o samotné varianty přechodu OSVČ na s. r. o., OSVČ má v zásadě především tři základní možnosti, a to vklad podnikání OSVČ do základního kapitálu s. r. o., prodej podnikání OSVČ s. r. o. a paralelní podnikání OSVČ a s. r. o. Výběr jednotlivé varianty závisí na potřebách a možnostech OSVČ, přičemž všechny varianty mají svá negativa a pozitiva.

Než se budeme věnovat jednotlivým variantám, je vhodné na úvod specifikovat, co se rozumí „vkladem či převodem podnikání”. Dle ustanovení § 502 NOZ platí, že: „Obchodní závod (dále jen „závod”) je organizovaný soubor jmění, který podnikatel vytvořil a který z jeho vůle slouží k provozování jeho činnosti. Má se za to, že závod tvoří vše, co zpravidla slouží k jeho provozu.

Předchozí právní úprava pracovala s termínem „podnik”, který byl upraven v § 5 odst. 1 ObchZ, dle kterého platilo, že „…Podnikem se … rozumí soubor hmotných, jakož i osobních a nehmotných složek podnikání. K podniku náleží věci, práva a jiné majetkové hodnoty, které patří podnikateli a slouží k provozování podniku nebo vzhledem k své povaze mají tomuto účelu sloužit.

Pokud jde o aktuální výklad pojmu „obchodní závod”1, lze odkázat například na usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 3. 7. 2019, sp. zn. MSPH 99 INS XY 29 NSČR 96/2017, ve kterém je citována i další judikatura Nejvyššího soudu. V uvedeném usnesení se mimo jiné uvádí, že „ …pojem „podnik” (vymezený v § 5 odst. 1 ObchZ) byl od 1. ledna 2014 nahrazen pojmem „obchodní závod” (definovaným v § 502 NOZ). Pojem „podnik” užívaný insolvenčním zákonem je tak třeba pro poměry týkající se doby od 1. ledna 2014 vykládat ve smyslu definice „obchodního závodu”. … Obchodní závod … vytváří pouze podnikatel … Je-li závod organizovaným souborem jmění …, s nímž se disponuje „uno actu”2 (viz zejm. § 2175 a násl. NOZ), pak částí tohoto organizovaného souboru jmění nelze rozumět jednu z jeho „složek”; i část závodu má povahu organizovaného souboru jmění (rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 29. května 2019, sp. zn. 27 Cdo 2645/2018). …” Byť jde o rozhodnutí v insolvenční věci, mám za to, že určitý výkladový význam mít může.

Pokud jde tedy o první